文 | 罗琦

一、导 读

上篇文章我们讲了代表机构的“正确做法”。但现实中，很多代表机构并没有走正规渠道，而是自己招人、自己签合同、自己交社保。理由是：“一直这么干，也没出过事。” 真的没事吗？

本篇文章，我们来算一笔账：如果出事，代价有多大。

二、合同风险——劳动合同无效

如上期公众号文章所述，代表机构直接与员工签订的劳动合同，属于无效合同，这也就意味着，员工无法依据《劳动合同法》主张与劳动关系绑定的一系列权利，例如：

● 未签订书面劳动合同的双倍工资差额。

● 基于劳动关系下合法解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。

● 享受法定的带薪年休假等。但不代表员工白干了。虽然劳动关系被否定，只要员工付出的劳动是真实的。“用人单位”（即代表机构）仍需承担因其过错导致合同无效而产生的赔偿责任。

（实践中，怎么计算赔偿责任？赔偿多少？详见下期文章）   

法律依据：

《中华人民共和国劳动法》第九十七条　由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。      

《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条  对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2021年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条　劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。

由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

三、社保与工伤风险——工伤可能无法赔付

如上期公众号文章所述，代表机构不能直接为中方员工缴纳社保。即便有些代表机构“神通广大”地开设了社保账户并为员工缴纳，这其中也潜藏着危机：

  ● 骗保风险

在没有劳动关系的情况下缴纳社保，属于虚构劳动关系，可能被社保机构认定为“骗保”。一旦查实，不仅要退回已领取的待遇（如员工报销的医疗费），还可能面临骗取金额2-5倍的罚款，情节严重甚至构成刑事犯罪（诈骗罪）。

 ● 工伤“裸奔”

最致命的是工伤。

由于代表机构与员工的劳动合同无效，劳动关系不存在，社保部门会以此为由拒绝支付工伤保险待遇。一旦员工发生工伤，所有本应由社保基金承担的医疗费、伤残补助金、护理费等，都将全部由代表机构自行承担。这对于任何企业而言，都是一笔难以预估的巨额财务黑洞。

四、税务风险——费用可能无法税前扣除

代表机构直接支付给员工的工资、社保费用，因缺乏合规的劳动关系基础，在税务稽查中可能被认定为“不合规支出”，不予税前扣除。

五、行政风险——罚款、吊销登记证

代表机构自行招聘员工，属于典型的“违规用工”，违反了行政法规的强制性规定。

● 登记机关处罚

2024年国务院修订的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第三十七条　代表机构违反本条例第十四条规定从事业务活动以外活动的，由登记机关责令限期改正；逾期未改正的，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销登记证。

1997年 北京市人民政府令1997年第12号《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》 第十一条　对违反本规定的行为，按下列规定视情节轻重予以处罚：

对违反本规定中第四条向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的行为，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以1万元以上5万元以下的罚款；对私自招聘中国雇员的外国企业常驻代表机构，由市工商行政管理局责令限期改正，并并处以1万元以上5万元以下的罚款；

对无雇员证或者代表证私自到外国企业常驻代表机构工作的中国公民，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以5,000.00元的罚款；

外事服务单位违反法律、法规和规章，影响外事服务工作秩序的，由市人民政府外事办公室责令改正，并由有关管理部门按照规定予以处理；

情节严重的，经市人民政府批准，报请国家有关部门取消其在本市行政区域内从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务资格。

违规用工可能被视为超出非营利性活动范畴。

● 劳动监察处罚

劳动保障监察部门可依据《劳动保障监察条例》等法规，对代表机构的私自用工行为进行调查并作出行政处罚，如罚款等。

这些行政处罚不仅带来直接的经济损失，更会记录在案，影响代表机构乃至其母公司在中国的商业声誉。

六、刑事风险——极端情况

如果代表机构长期大量违规用工、虚构劳动关系参保，若被认定为骗取社保待遇，一旦涉案金额较大、情节严重，完全可能触发刑事程序。

目前我们看到大量案例是劳动争议，直接对代表机构进行行政处罚和刑事处罚的案例相对较少，但这并不意味着风险不存在，这些风险始终是悬在违规代表机构头顶的“达摩克利斯之剑”。

随着数据共享和监管联动机制的完善，未来社保、税务、市场监管、劳动监察等相关部门之间的联合执法力度可能会加强。外国企业代表机构违规用工、违规参保的情况将更容易被系统识别和预警。

同时，员工对自身权益的保护意识越来越强，法律知识也更丰富，他们会更主动地通过法律途径维护自身权益，这将倒逼代表处规范用工。

有人说：“这些风险都是万一，不会发生在我身上。”

但一旦发生，就是一万。

自行用工看似“捷径”，实则是通往风险深渊的“弯路”。从合同无效到民事赔偿，从行政处罚到工伤“裸奔”，四大风险环环相扣，最终可能导致代表机构“赔了夫人又折兵”。

唯有回归合法用工的轨道，才是长久之计。

下篇，我们来看几个真实的案例——那些“以为没事”的代表机构，最后怎么样了。