文：温腾晖

随着近年来互联网的飞速发展，其中的电商、直播行业随之应运而生，尤其是直播行业在近几年的快速崛起，在给城市创造劳动机会的同时，也由于其行业特色产生了许多与以往不同的用工困境。下面就从我们遇到过的关于直播行业中的信息流投放岗位的加班费这一问题进行探讨。

【案情简介】

小白于2020年12月入职广州市A传媒有限公司（以下简称A公司），担任信息流优化师，工作内容是根据主播开播时间进行信息流量的投放和优化工作。双方签订劳动合同约定试用期两个月、基本工资2100元/月，试用期的月工资是10000元。A公司不要求员工上下班考勤，小白需要根据主播开播的时间进行流量投放工作，故其工作时间和工作地点并不固定。后小白在2021年2月1日向A公司递交辞职单后主动辞职了。

辞职后，小白诉至仲裁委，仲裁请求为“A公司支付其在职期间的加班费共计30000元。”事实依据主要是“小白入职A公司以来，A公司长期违反劳动法，恶性地不分节假日、强制其连续多日严重超时加班进行工作，甚至有持续多日休息时间不足 3小时的现象。”

后仲裁委作出裁决意见如下，认为“申请人明知被申请人的工作时间安排未能举证证明其曾经提出过异议，故应视为其认可被申请人的工作时间制度。用人单位每月发放给劳动者的工资总额可以包括正常时间的工资和加班时间的工资，申请人已领取工资数额，显然并未低于用当地最低工资标准折算后的工资数额，应视为其月工资中已包含了足额的工作日延时加班及休息日加班工资。”遂驳回了小白的加班费请求。

【律师分析】

根据《劳动法》第36条及第39条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过44小时的工时制度。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商以后可以延长工作时间，一般每天不超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的情况下延长工作时间每天不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。本案中，作为信息流优化师的小白，需要根据主播开播的时间不定时跟播投放流量，明显构成了加班。但其存在加班事实就一定能获得加班费吗？答案是并非如此！

根据《广东省工资支付条例》第8条及20条的规定，加班费计算基数为正常工作时间的工资，正常工作时间的工资有约定从约定，但不得低于所在地政府本年度最低工资标准。本案中，小白与A公司并未就加班费的计算标准有约定，并且在职期间从未对A公司的工作时间安排有过异议，仲裁委据此认为小白认可其工作制度。经核算，小白实际领取的工资未低于法定最低工资标准，并未违反法律规定。故小白的加班费请求未得到支持。

另外，A公司超时加班的行为很可能面临行政处罚。根据《劳动保障监察条例》第25条的规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。即使本案的小白未能得到加班费，若A公司不及时调整其工作安排，也可能因此受到行政处罚。

【合规指引】

电商直播作为新兴行业，如何规范随之出现的新岗位用工问题是所有HR都密切关注的，尤其加班费问题是薪酬纠纷中的重难点，故笔者总结了以下要点，供各位HR参考借鉴：

（一）建立、完善加班打卡审批制度

    电商直播行业基于其行业特性，多存在不同于传统行业的工作机制，如本案中的信息流投放岗员工需要随时跟播、投放流量，工作时间和工作地点并不固定，A公司由于没有设置加班打卡审批制度，导致在仲裁中处于举证不能的不利地位。设置一套完整的加班考勤制度，既有助于用人单位的内部整体管理，也有助于在诉讼中有效举证。

（二）用人单位与劳动者双方以书面的形式约定加班费的计算标准

加班费如何约定？主要有两种方法，第一是用人单位可以与劳动者约定加班的计算标准为“不低于当地最低工资标准”，并写入劳动合同；第二是用人单位可以根据实际情况在工资条中体现加班费，并向劳动者送达确认。双方对加班费有了明确约定可避免用人单位在后续发生纠纷时处于被动地位，或因劳动者请求按照实际发放的工资折算加班费时面临高额加班费的诉讼风险。

（三）用人单位需注意合理分配工作量和工作内容

 不仅是信息流投放岗位，直播行业中的多数岗位诸如主播岗、运营岗等都

有工作量超负荷等现象，为了完成和配合工作，员工有时不得不进行加班。这一方面不利于员工的长期健康，另一方面也可能让用人单位因存在超时加班的现象而受到行政处罚。可见，注意合理分配工作内容也是用人单位不能忽视的关键点。