文：冯兰
一、案情简介
2019年8月某公司与小黑（女）签订《主播合作协议》，约定公司为小黑提供包装、宣传、培训等服务，合同期限为3年。其中特别约定，3年内，小黑不得怀孕，否则将承担解除合同、赔偿损失的责任。此后，公司做了IP设计、资金投入等准备工作。小黑平时则在公司安排的平台上直播，内容为唱歌，每月直播天数不少于25天，每日直播时间不少于4小时且粉丝数达千人以上为有效直播。小黑的收入主要有以下来源：公司每月底薪2000元；用户刷的礼物提成；直播平台的补贴。但在签署协议后的6个月，小黑就怀孕了。因此公司要求解除与小黑之间的协议，并要求赔偿。小黑也要求依法维护自身权益。在此情形下，该如何认定二者的法律关系，又该如何保障双方的权益呢......
二、律师分析
根据本案的事实以及双方的请求，笔者认为主要有以下两个争议点：
1.公司和主播之间存在何种法律关系？
对于主播和公司存在何种法律关系，说法不一，法律对此也无明确规定。目前主要存在两种看法：
（1）劳动关系。根据2005年原劳社部发布的通知，我国传统劳动关系可以表述为：劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者提供劳动，用人单位给付劳动报酬的具有人身从属性和经济从属性的权利义务关系。人身从属性侧重于劳动的时间、地点、方式、内容、以及劳动过程是否由用人单位决定和控制。经济从属性重点关注劳动者获得报酬收入的来源以及方式，如工资是否定时由公司发放等。根据以上表述，部分人认为，公司要求主播在特定场所、平台、时间进行直播，且有人数限制，属于对主播人身的约束和管理。另公司还提供底薪，符合传统劳动关系的经济从属性特征，故二者属于劳动关系。
（2）合作关系，如2018年深圳中院审理的张大仙案（2018）粤03民终4623号。根据广东省高院、广东省劳动人事争议仲裁委员会2018年发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》：网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。具体到本案，部分人认为公司并未对主播形成强制管理，双方地位平等，主播享有人身自由，工资收入来源也不单一、不固定，双方属于合作共赢的合作模式，而非劳动关系。
笔者认为，二者构成何种法律关系，需从人身从属性和经济从属性两方面细化考量，结合个案事实，充分尊重主播以及公司之间的合意做出判断。
2.公司能否以小黑怀孕违约为由，解除协议？
根据《妇女权益保障法》第51条：妇女有按照国家有关规定生育子女的自由，也有不生育的自由。《女职工劳动保护特别规定》第5条：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
可见，我国妇女有生育自由的权利，该种权利无法约定排除。以合同条款形式“限制妇女生育自由”的约定违反了法律强制性规定，排除了女性个人权利，该条款无效，故公司不能以违反该条款为由解除协议。
三、各方的责任承担和权益维护
1.对公司而言
如认定具有劳动关系，而公司以主播“怀孕”为由解除劳动合同的，属于违法解除，需承担违法解除的法律责任。但在实务中，怀孕女职工固然受到法律特殊保护，也应当遵守合同和公司规章制度的约定，若存在严重违反法律法规以及公司规章制度的行为，公司仍可以依法解除劳动合同。
如认定为合作关系，此时，因该条款无效，公司不得以违反“3年不怀孕”条款为由解除合同。此时公司可参照《民法典》关于合同的各项法律规定处理。公司既可以要求继续履行该合同，也可以选择协商解除。如协议中约定了利益分配的方案、合理的商业价值、其他违约情形以及赔偿数额的，则公司还可依据其他条款请求承担违约责任，具体赔偿数额可参考公司前期的资金投入等。
2.对主播而言
如认定具有劳动关系，则主播可要求继续履行劳动合同，如因公司解除行为造成工资收入损失的，还可以要求公司给予工资补偿。如公司明确表明不愿意继续履行的，则公司的行为违法，公司应当依法承担相应的法律责任。
如认定为合作关系，主播同样可以参考《民法典》关于合同违约的规定处理。主播可要求公司继续履行合作协议，如主播不愿意或不适宜继续履行的，则可直接协商解除合同。
四、实务建议
为减少此类纠纷，提高工作效率，实现双方利益最大化，笔者建议公司可在以下方面做好事前防御工作：
首先，公司应与主播从业人员签订书面协议，明确协议的性质（劳动合同还是合作协议）。协议内容保证合法合理，不出现违反法律强制性规定的约定，以避免不必要的纠纷。
其次，如在协议有效期内主播怀孕，建议公司灵活应变，通过协商解决，采用面谈或签署书面协议的形式确认怀孕女职工的工作意愿。综合考虑怀孕女职工的身体状况和工作情况及工作内容，如该岗位的不可替代性较强，则建议前期可安排怀孕女主播居家办公或者减少办公时间，同时招募符合条件的替代性人选。必要时，可在协商并签署书面协议后，对怀孕女职工调岗。
最后，如需要合法辞退怀孕女职工，应事前充分调查，分析公司是否有过错，合理运用法律依据，做好书面证据的固定工作。
