文 | 曾桂梅

        一、前言

        本期资讯以广州中院发布的典型案例解读“试岗”期间是否构成劳动关系？以试岗不符合要求为由“辞退”是否构成违法解除？

        二、基本案情

        小张应聘某服装公司裁床裁剪岗位，入职工作半小时后，公司因其能力不佳转付 50 元让其离开。当日下午小张又返回公司，坚持完成当日工作，公司为避免冲突予以同意，并承诺按同岗位标准计付当日报酬。下班之后，公司支付 320 元，告知小张无需再来上班了，称当日仅为试工。

        此后小张提起劳动仲裁，主张双方已成立劳动关系，公司属于违法解除劳动合同，要求支付赔偿金 9500 元，仲裁予以支持。服装公司不服该仲裁裁决，遂向法院起诉。

        三、裁判结果

        广州市海珠区人民法院一审判决确认小张与某服装公司不存在劳动关系；某服装公司无需向小张支付违法解除劳动关系赔偿金9500元。小张不服，提起上诉。广州市中级人民法院二审判决：驳回上诉、维持原判

        法院认为，法院认为服装公司招聘岗位是裁床裁剪，岗位实操性、技术性要求高，基于行业特点，企业在正式录用前安排短期试工，用来考察应聘者岗位技能，具备合理性。公司试工半小时后判断小张能力不匹配，经协商安排其离职，同时支付对应试工报酬，处理方式合理可信。

        四、典型意义

        本案具有个案特殊性，为司法实践中特殊情形下区分试工考核行为与正式成立劳动关系提供了参考。

        在本案中，试工仅持续半小时，双方并无建立劳动关系的主观意图。对于高度依赖劳动者专业实操能力的特殊行业，仅在极短时间内设置试岗环节，实地考核应聘者的岗位适配度与实操技能，属于企业合理筛选人才的经营自主权。在这种特殊情况下，法院认为并非劳动者一经提供劳动就必然成立劳动关系。需要注意的是用人单位不能用试工协议替代劳动合同与试用期制度，若“试岗”时间较长，司法实践中仍会被认定成立劳动关系，同类情形亦存在大量认定劳动关系、支持赔偿金的裁判案例。

        故而在实践当中，用人单位虽可根据自主经营权设置“试岗期”、“试工期”以考核劳动者是否具备胜任岗位的能力，但并非不受约束。

        1、用人单位该怎么设置试岗期呢？通过本案启示，用人单位设置“试岗”具有严格限制。

        第一，应当结合岗位的特殊性设置极短期的试岗。以本案为例，小张应聘的岗位为裁床裁剪，具有高度的专业性与实操性，具备试岗的必要性。

        第二，试岗属于录用前复试性质，应当与劳动者签订书面的试岗协议，以书面形式向劳动者明确试工性质、考核时长、考核标准与评估方式。

        第三，在试岗考核当中，劳动者提供了劳动就应支付相应的报酬，且不得低于当地最低工资标准，切记不得“无薪试岗”。

        第四，不能用试工替代劳动合同与试用期制度，变相安排劳动者从事企业常规生产经营业务，规避签订劳动合同、缴纳社保等法定义务。

        2、法律上并没有“试岗期”的概念，而是在市场经营实践产物，那么本案当中的试岗期与法律规定的试用期有什么区别呢？

        第一，法律性质：试工考核属于录用前技能测试，故法院认为其并不必然等于建立劳动关系；试用期是《劳动合同法》明确规定的制度，自用工起即成立劳动关系。

        第二，适用阶段：试工考核发生在签订劳动合同、正式录用之前，应签订书面的试岗协议；试用期包含在劳动合同期限之内，应当签订书面劳动合同。

        第三，管理约束：试工以技能测试评估为主，尚未形成完整的人身依附性用工管理；试用期劳动者要接受企业完整用工管理，企业负有缴纳社保等法定义务。

        第四，解除后果：试工考核不通过，可不予录用，本案当中服装公司无需承担解除劳动合同赔偿金；试用期解除，需举证证明劳动者不符合录用条件，否则构成违法解除，需要承担赔偿责任。

        五、启示

        通过广州中院发布的“小张与服装公司劳动争议纠纷案”可看出该案属于特殊个案情形。用人单位在同种情形下，对实操技能要求高的岗位可以审慎设置短期的试岗期间，以考核劳动者是否符合岗位录用条件，但事前务必以书面形式向劳动者明确告知试岗性质。考核通过的，应及时与劳动者签订劳动合同，规范用工管理；考核不通过的，应明确告知不予录用理由、及时足额结清劳动报酬。企业切忌随意扩大试岗适用范围，避免被因认定事实劳动关系发生争议而承担相应法律风险。